خيارات - جلسه 3

.::موسسه اسرا::.
موضوع محتوا:خيارات عنوان محتوا:خيارات - جلسه 3 خلاصه متن: منبع:

مدت زمان:

33:03

اندازه نسخه كم حجم:

3.78 دانلود

اندازه نسخه پر حجم:

7.56 دانلود

اعوذ بالله من الشيطان الرجيم بسم الله الرحمن الرحيم در مبحث خيار، سه فصل مستقل مطرح است؛ اول تعريف خيار، دوم اقسام خيار، سوم احكام خيار. اين فصول سه‌گانه را غالب فقها(رضوان الله عليه) مطرح كردند و مرحوم شيخ انصاري هم اين روال را طي كرد. در فصل اول كه تعريف خيار است؛ چون تعريف مضبوطي از قدما نرسيده بود، فقط فخرالمحققين در ايضاح قواعد خيار را به ملك فسخ العقد معنا كرده است؛ مرحوم شيخ همين را پذيرفت و تعريفي كه در جواهر و در رياض آمده كه «خيار ملك اقرار العقد و ازالته» اين را نپذيرفت. دو تا اشكال بر تعريف صاحب جواهر و صاحب رياض كرد كه اشكال اول قبلاً مطرح شد و پاسخ داده شد و اشكال دوم مانده است. عصاره اشكال اول اين بود كه شما كه در تعريف خيار مي‌گوييد «خيار ملك اقرار العقد و ازالته» اين كلمه «اقرار العقد» يعني «الزام العقد» لازم نيست يك چيز زائدي است چرا؟ براي اينكه وقتي در ايضاح قواعد فخرالمحققين آمده است خيار ‌«ملك فسخ العقد» يعني قدرت داشته باشد عقد را فسخ كند چون قدرت به دو طرف تعلق مي‌گيرد پس ذو الخيار قدرت دارد و حق دارد عقد را به هم بزند يا به هم نزند؛ اصلاً قدرت آن است كه به دو طرف تعلق بگيرد اگر كسي فقط نسبت به يك طرف توانايي داشته باشد مي‌شود مضطر، مي‌شود مكره نه قادر. قدرت آن است كه «إن شاء فعل و إن لم يشأ لم يفعل» قدرت مشيت الفعل و الترك است وقتي در تعريف خيار گفته شد خيار ‌«ملك فسخ العقد» يعني ملك فسخ العقد و ملك ترك الفسخ. چون در تعريف خيار قدرت اخذ شد و قدرت بر هر دو طرف تعلق مي‌گيرد ديگر لازم نيست ما در تعريف خيار هر دو قيد را ذكر بكنيم بگوييم «خيار ملك اقرار العقد و ازالته» اين پاسخ داده شد به اين كه بين ترك الفسخ و بين الزام عقد خيلي فرق است براي اينكه ترك فسخ يعني عقد را منحل نمي‌كند. اين عقد همچنان لرزان باقي است و از تزلزل بيرون نمي‌آيد و آن طرف مقابل بلا تكليف است و اين درست نيست و خيار هم به اين معنا نيست لدي العقلا. انسان بايد تصميم بگيرد يا قبول يا نكول يا به هم مي‌زند يا امضا مي‌كند. نه اينكه يا به هم بزند يا سرگردان كند. ترك فسخ اگر همراه با امضاي عقد و رضاي به مضي عقد باشد آن مي‌شود الزام. پس اگر كسي گفت خيار حق فسخ العقد و تركه است اين يك تعريف ناقصي است و اگر گفت «خيار حق اقرار العقد و الزامه» يك تعريف كاملي است. پرسش: اگر خيار مدت داشته باشد يك مدت مشخصي كه نمي‌توانيم بگوييم عقد سرگردان است. پاسخ: ما با مضي آن مدت كشف مي‌كنيم از رضاي اين شخص و امضاي او. او مي‌داند كه با تفرّق طرفين مدت خيار سپري مي‌شود با علم به اينكه مي‌داند مدت خيار با تفرّق سپري مي‌شود، اگر فسخ نكند كشف از رضا مي‌كنيم همين كه كشف از رضا كرديم كافي است. آن رضاي او عقد را از سرگرداني درمي‌آورد. شارع مقدس هم حرف جديدي در تعريف خيار ندارد كلمه خيار در روايات هست كه بعضي از آن روايات را مي‌خوانيم ان‌شاء‌الله. شارع مقدس در بعضي موارد تحديد كرده از لحاظ آغاز و انجام كه خيار چه وقت شروع مي‌شود و چه وقت ختم مي‌شود. در خيار حيوان فرمود سه روز است. در خيار مجلس فرمود از حين عقد شروع مي‌شود تا حين تفرق فقط مبدأ و منتها را ذكر كرده «الخيار ما هو؟» را بيان نفرمود كه خيار چيست اين را به غرايز عقلا ارجاع داده بنابراين بين ترك فسخ و بين اقرار عقد و قرار دادن عقد و مستقر كردن عقد و لازم كردن عقد خيلي فرق است آنها تقابلشان تقابل تناقض است فسخ و عدم الفسخ اما اينجا تقابل روي تقابل تضاد است نه تقابل تناقض فسخ و الزام رضا يا كراهت امضا يا رد نظير آنچه كه در عقد فضولي آمده. پرسش: ترك فسخ امضاي بيع نيست؟ پاسخ: نه، اگر امضاي فعلي مي‌شود اقرار مي‌شود قرار دادن اگر ما از ترك فسخ كشف كرديم كه او امضا كرده است، پس معلوم مي‌شود آنچه كه مهم است امضاي اوست كه مستكشَف به ترك فسخ است وگرنه صرف ترك فسخ كه از مفهوم قدرت به دست مي‌آيد امضا و مضي لزوم عقد حاصل نخواهد شد. اين خلاصه اشكال اول بود كه جواب داده شد. اشكال دوم مرحوم شيخ اين است كه اين اشكال اول مربوط به اقرار عقد بود كه اقرار عقد لازم نيست. اشكال دوم اين است كه اين اقرار عقد را كه شما آورديد محتوايي ندارد، بلكه زيانبار است چرا؟ براي اينكه اقرار يعني الزام؛ عقد را مستقر كردن يعني لازم كردن و اقرار در مقابل ازاله است. ازاله يعني عقد را رأساً به هم زدن، فسخ يعني عقد را رأساً منحل كردن. الزام يعني عقد را كاملاً تثبيت كردن عقد را همه جانبه مستقر كردن. در الزام، اللزوم المطلق مطرح است حالا كه در الزام اللزوم المطلق مطرح است مثل فسخ كه فسخ الحل المطلق مطرح است وقتي كسي فسخ كرد يعني اين عقد را رأساً منحل كرد وقتي هم الزام مي‌كند اقرار مي‌كند او را مستقر مي‌كند بايد رأساً اين را مستقر بكند و لازم بكند. معناي اين كلمه اين است. چون معناي الزام و اقرار لزوم مطلق است نه مطلق اللزوم اين تعريف شما شامل همه افراد نمي‌شود چرا؟ براي اينكه خيار گاهي مختص است گاهي مشترك گاهي بايع خيار دارد، گاهي مشتري خيار دارد اين تعريف شما درست است. گاهي خيار مشترك است هم بايع خيار دارد هم مشتري مثل خيار مجلس يا خيار حيوان در صورتي كه ثمن و مثمن هر دو حيوان باشند اين گوسفند را فروخته به آن گوسفند هر دو خيار دارند، هر دو خيار حيوان دارند. چون هر دو خيار حيوان دارند اگر يكي فسخ كرد كلاً معامله منحل مي‌شود و اگر همين يكي الزام كرد مي‌بينيم معامله كلاً ملزم نمي‌شود، از ناحيه خودش ملزم مي‌شود، به اضافه به خودش ملزم مي‌شود چون او هم خيار دارد. بنابراين شما الزام را، يعني اقرار را، يعني مستقر و قار كردن را، در مقابل فسخ حل قرار داديد يك، حل و فسخ كل معامله را به هم مي‌زند دو، الزام هم بايد كل معامله را تثبيت بكند اين سه، در حالي كه الزام اين‌‌چنين نيست چهار. پس شما يك قيدي را در تعريف اقرار خيار آورديد كه اين جامع جميع افراد نيست. اين خيار يك طرفه را شامل مي‌شود خيار مشترك را شامل نمي‌شود. دو تا اشكال بر مرحوم شيخ وارد است اينها در فرمايشات مرحوم آقاي نائيني نيست اينها در فرمايشات شاگردان مرحوم آقاي نائيني است. دو تا اشكال بر فرمايش مرحوم شيخ وارد است يكي اينكه شما از كجا فرموديد الزام مثل فسخ است؟ دليلتان چيست؟ فسخ يك چيز ديگر است الزام چيز ديگر است فسخ نسبي نيست، فسخ اضافي نيست، فسخ تبعيض بردار نيست؛ ولي الزام اضافي است، نسبي است، تبعيض بردار است. اينها كه حقيقت شرعيه ندارد كه شما بگوييد اين دو تا يكسان است كه شما وقتي به غرايز عقلا مراجعه مي‌كنيد مي‌بينيد فسخ تبعيض پذير نيست اگر چيزي را به هم زد به هم زد ديگر اگر خانه را ويران كرد، كرد. اما ساختنش تبعيض پذير است گاهي اين ديوار را مي‌سازد گاهي آن ديوار را مي‌سازد ساختن نسبي است، ساختن اضافي است و ساختن تبعيض پذير است اما به هم زدن ديگر منحل مي‌شود كل. چه كسي گفته كه الزام مثل فسخ است فسخ مطلق است نسبيت ندارد، اضافه ندارد، تبعيض ندارد اقرار و الزام هم بايد اين‌‌چنين باشد اين نيست. بنابراين وقتي فسخ كرد يعني كل معامله را به هم زد اما وقتي كه امضا كرد يعني از طرف خودش امضا كرد. ثانياً اين حرف اين اشكال مشترك است بر شما هم وارد است شما كه آمديد فرموديد كه تعريف فخرالمحققين تام است «الخيار ملك فسخ العقد و تركه» اين تركه يعني چه؟ آيا اين ترك نسبي هست يا نه؟ اضافي هست يا نه؟ تبعيض بردار است يا نه؟ شما كه شفاف‌تر ترك را در مقابل فسخ قرار داديد، فسخ تبعيض پذير نبود، اضافه پذير نبود، نسبيت نداشت؛ اما ترك فسخ اين‌‌چنين است. در خيار مشترك آن جايي كه هر دو خيار دارند نظير فروش حيوان به حيوان يا هر دو خيار دارند نظير خيار مجلس، اگر اين شخص فسخ كرد كل معامله را به هم زد، اگر فسخ نكرد كل معامله را تثبيت نكرد. اين معامله را بالقياس الي نفسه و بالاضافة الي نفسه كه سهم او بعض از اين عقد بود تثبيت كرده است پس تبعيض پذير است، اضافه پذير است، نسبيت پذير است. شما در خيار مشترك چه جواب مي‌دهيد؟ شما حالا كلمه اقرار و الزام را نياورديد ترك الفسخ را آورديد كه اين ترك الفسخ باعث تثبيت اين معامله است بالقول المطلق؟ يا ترك الفسخ تثبيت المعامله است بالاضافه الي هذا الشخص؟ پرسش: ... پاسخ: بله و تركه ترك ندارد. ولي ايشان فرمود كه اين قدرت بر فسخ ترك را به همراه دارد لازم نيست ما بگوييم. چون لازم نيست بگوييم تعريف مرحوم صاحب جواهر و ديگران كه فرمودند «ملك اقرار العقد و ازالته» اين اقرار ديگر لازم نيست چرا؟ براي اينكه ما همين كه گفتيم قدرت بر فسخ، يعني قدرت بر فسخ و ترك ديگر چون قدرت به دو طرف تعلق مي‌گيرد ما نگفتيم شما هم نبايد بگوييد براي اينكه قدرت معنايش همين است. پرسش: آنجا وحدت سياق را مي‌تواند مرحوم شيخ ادعا بكند. پاسخ: سياق نه، كلمه است. اگر حق است و قدرت است قدرت دو طرفي است ديگر. اگر انسان نسبت به يك طرف توانا باشد كه مي‌شود مضطر. اصلاً قدرت معنايش اين است كه «ان شاء فعل و ان لم يشأ لم يفعل» فرمود چون قدرت طرفيني است ما نگفتيم و شما هم نبايد بگوييد چرا؟ براي اينكه قدرت طرفيني است نيازي به او نيست اين اشكال اول. اشكال دوم اين است حالا گفتيد تعريف شما جامع نيست خيار مشترك را شامل نمي‌شود. در اين اشكال دوم دو تا حرف بود كه به هر دو نسبت به مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) وارد بود. بنابراين آنچه كه به ذهن مي‌رسد اين است كه خيار حق است. منتها تعبير ملك را چه در فرمايش صاحب جواهر و صاحب رياض چه در فرمايش فخرالمحققين اين ملك بايد اصلاح بشود بشود حق مگر اينكه ملك به معناي اعم باشد كه حقوق را هم شامل بشود؛ وگرنه ملك چون در مقابل حق به كار مي‌رود و خيار ملك نيست و حق است در تعريف خيار گفته مي‌شود «حق اقرار العقد و ازالته» اين اوليٰ است. مطلب ديگر اينكه مرحوم شيخ و امثال شيخ فرمودند كه اين نقض مي‌شود به عقود جايزه، اين نقض مي‌شود به عقد فضولي، اين نقض مي‌شود به اينكه اگر كسي عمه يا خاله‌اي را در هباله عقد نكاح خود دارد خواهر زاده و برادر زاده او را ازدواج كند عمه و خاله حق فسخ دارند؛ در حالي كه هيچ موارد اينها خيار نيست. اين را جواب دادند كه در آنجا حكم است و در اينجا حق است كه اين پاسخ مرحوم شيخ و امثال شيخ اجمالاً گذشت. اما تحليلي كه اساتيد ما داشتند اين است در جريان عقد فضولي اين شخصي كه مالك است هيچ كاري با عقد ندارد ما نيامديم خيار را به حق ردّ العين معنا كنيم آمديم گفتيم خيار حق فسخ العقد و امضاء العقد است «حق اقرار العقد و ازالة العقد» است مستقيماً خيار به عقد مرتبط است اين يك. در بيع فضولي عقد هيچ كاري با شخص ندارد شخص هم هيچ كاري با عقد ندارد. آنها يك «بعت و اشتريت» را گفتند او حق دخالت در عقد ندارد او كار با عين دارد مي‌تواند عين خودش را بگيرد عقد به هم بخورد مي‌تواند عين خودش را در اختيار قرار بدهد عقد بماند. درست است كه ما مي‌گوييم بيع فضولي و عقد فضولي به امضاي مالك تثبيت مي‌شود، اما وقتي بخواهيم تحليل كنيم آيا اين مالك نسبت به عقد كار دارد يا نسبت به عين كار دارد؟ يك وقت است كه يك كسي بيده عقدة العقد عقد اين فرزند نابالغ را پدر بايد انجام بدهد اين عقد حق مسلم اوست ديگري آمده فضولي كرده بالفضولي عقد خوانده. اين عقد براي اوست ديگري آمده در مال او در حيطه شئون او تصرف كرده. اما وقتي كسي مال مردم را فروخت در عقد مردم تصرف نكرد در مال مردم تصرف كرد. آنكه مي‌تواند به هم بزند مالك است مالك مي‌تواند عين را بگيرد، قهراً عقدي كه متوجه عين شد منحل مي‌شود. مي‌تواند عين را واگذار كند عقدي كه متوجه عين بود تثبيت مي‌شود. اگر ما گفتيم خيار «حق اقرار العقد و ازالته» مالك در عقد فضولي چنين حقي ندارد كه عقد را اقرار كند مستقر كند يا عقد را زائل كند او مالك مال خودش است. پرسش: پس قابليت لحوق و اجازه مي‌تواند بي اساس باشد. پاسخ: بله مي‌تواند در عين تصرف بكند. پرسش: خود عقد ولو عين را اصلاً دست نزده فضولي عين نزد خودش است او آمده نقل و انتقال عقدي و انشائي را درست كرده. پاسخ: به چه؟ به تصرف در عين. پرسش: ... نه قبض و اقباض اصلاً تحقق پيدا نكرده مال نزد خودشان است. پاسخ: بله سخن از وفاي به عقد نيست، سخن از بستن عقد است. قبض و اقباض كاملاً يعني كاملاً از حوزه عقد جداست. قبض و اقباض در حوزه وفاست. يك وقت است يك كسي عقدش عقد تام است، وفا فضولي است. مثل اينكه معامله مي‌كند يك كالايي را مي‌خرد مال مردم را مي‌پردازد؛ اين بيع بيع فضولي نيست اين وفا فضولي است كما مرّ اكثر من مرة ما يك وفا داريم و يك عقد در حوزه عقد قبض و اقباض هيچ نقشي ندارد اگر بيع معاطاتي است كه با همان قبض و اقباض بيع صورت مي‌گيرد. ولي در بيع قولي حوزه بستن پيمان جداي از وفاست. گاهي عقد فضولي است احتياج به اجازه دارد گاهي وفا فضولي است وفا فضولي باشد كه احتياج به اجازه ندارد كه پرسش: در عقد نكاح چطور است؟ پاسخ: حالا برسيم به نكاح در مسئله فضولي ثابت شد كه فضولي يك فرع نيست يك قاعده است در بسياري از ابواب راه دارد ببينيم در مسئله نكاح چگونه فضولي را تثبيت مي‌كنيم؟ غرض اين است كه در قبض و اقباض خارج از حوزه عقد است يك «بعت» گفت يك انشايي يك «اشتريت» گفت عقد بسته شد اين «بعت و اشتريت» يا لغو مي‌شود، در صورتي كه صاحب مال ردّ كند. يا تثبيت مي‌شود در صورتي كه صاحب مال اجازه بدهد. ما اگر آمديم گفتيم خيار «حق اقرار العقد و ازالته» چيزي در اين حوزه نقض شد ما بايد جواب بدهيم. اما اگر چيزي در اين حوزه نقض نمي‌شود در حوزه عين نقض مي‌شود آنهايي كه آمدند گفتند خيار حقي است به عين تعلق مي‌گيرد آنها بايد جواب بدهند كه اين سخني است ناصواب ما كه آمديم گفتيم خيار به عقد تعلق مي‌گيرد نه به عين، ما مسئول نيستيم. در فضولي اين شخص حق ندارد درباره عقد اظهار نظر كند اين نسبت به مال خودش است مي‌خواهد ببرد مي‌خواهد نبرد. اگر مال را برد اين عقد لرزان سقوط مي‌كند مال را نبرد اين عقد تثبيت مي‌شود. بنابراين در فضايي كه ما آمديم گفتيم خيار «حق اقرار العقد و ازالته» است جريان فضولي نقض نمي‌شود. پس جواب عادي همان جواب است كه امضا و نكول مأخوذ در عقد فضولي حكم است نه حق، كه عقد فضولي جايز است اين حكم است نه حق جواب اساسي‌اش اين است كه از حوزه بحث ما خارج است. و ثانياً بعيد است كسي بتواند بگويد آنجا حكم است آنجا هم شايد صبغه حقي داشته باشد اين مربوط به جريان عقد فضولي. اما در جريان نكاح كاملاً به تعبير شيخنا الاستاد مستقيماً به عقد تعلق مي‌گيرد يعني اگر كسي عمه يا خاله‌اي را در حباله نكاح دارد با خواهر زاده يا برادر زاده ازدواج كرد عمه و خاله مستقيماً مي‌توانند اين عقد را به هم بزنند نسبت به عين كار ندارند. اين مي‌تواند نقض باشد لكن جواب همان است كه ديگران هم فرمودند كه اينجا حكم است نه حق. ما گفتيم خيار «حق اقرار العقد و ازالته» با كلمه حق آن حكم از بين مي‌رود. مي‌ماند مسئله جريان شُفعه در جريان شفعه كسي حق دارد عقد را به هم بزند آن شفيع كه اخذ شفعه مي‌كند مي‌توان عقد را به هم بزند مي‌تواند عقد را تثبيت بكند در حالي كه خيار نيست. اگر خيار «حق اقرار العقد و ازالته» است اين به حق الشفعه نقض مي‌شود. اگر زميني را كه مشترك است مشاعاً بين دو نفر هست اين زمين مشاع را احد الشريكين به اجنبي فروخت آن شريك ديگر كه حق شفعه دارد مي‌تواند اين معامله را امضا كند، مي‌تواند اين معامله را فسخ كند اين حق الشفعه است در حالي كه خيار نيست و شما آمديد گفتيد خيار «حق اقرار العقد و ازالته» اين نقض است. پاسخ اين نقض اين است كه اگر در اينجا يك چنين چيزي باشد اين هم حكم است نه حق. و ثانياً عند التحليل در مسئله حق شفعه آن شفيع مي‌آيد معامله را به هم مي‌زند يا مي‌آيد از آن مشتري مي‌گيرد و پول را مي‌پردازد؟ حق شفعه كدام است؟ حق الشفعه عبارت از منحل كردن معامله است؟ يا نه حق الشفعه آن است تلقي ملك من المشتري؟ اگر حق الشفعه تلقي ملك من المشتري است، فسخي در كار نيست. اين امضايي در كار نيست كه عقد لرزان را امضا كرده باشد تثبيت است منتها مي‌رود از او مي‌خرد همان پولي را كه داد از او مي‌خرد يا كمتر يا بيشتر. اگر حق شفعه معنايش اين باشد كه شفيع مي‌تواند معامله را به هم بزند، بله اين مي‌شود حكم و از حق جدا مي‌شود؛ اما اگر گفتيم حق الشفعه آن است كه شفيع مي‌تواند ملك را از مشتري تلقي كند اين در حقيقت تثبيت معامله است خب. يك تبصره‌اي مي‌ماند و آن اين است كه اگر ما گفتيم خيار «حق اقرار العقد و ازالته» اينهاست دو قسم از اقسام خيار را در بر مي‌گيرد. چون يك سلسله تقسيمات مفصل هست كه حالا يا هفت تا است يا چهارده تا يا كمتر و بيشتر يك تقسيمات جامع است. تقسيم جامع اين است كه خيار را يا شارع مقدس جعل كرده يا شارع مقدس امضا كرده. آنجا كه شارع مقدس جعل كرده باشد نظير «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» بِنا بر اين كه اين تاسيس باشد كه بعيد است تاسيس باشد چون بالأخره غالباً آنهايي كه در بنگاه معاملاتي هستند بنگاه معاملاتند هنوز نشسته‌اند در روي صندلي نشسته‌اند يك حرفي زدند همان وقت مي‌توانند به هم بزنند اين يك چيز تعبدي نيست. بر فرض باشد شارع مقدس اين را معين كرده در مواردي هم عقلا خودشان معين مي‌كنند يا براي بايع خيار جعل مي‌كنند يا براي مشتري يا براي شخص ثالث كه فلان شخص هر كس نظر داده اين كار را مي‌كند. اينها جعل الخيار است يا خود شارع جعل كرده مثل «البيعان بالخيار» يا مستقيماً طرفين خيار جعل مي‌كنند. اما اگر هيچ كدام از اين دو عنوان نبود، طرفين يا احد الطرفين يك شرطي را مطرح كرد چون آن شرط حاصل نشد خيار تخلف شرط شد نه شرط الخيار. يك وقت شرط الخيار است كه قسم دوم است يك وقتي خيار تخلف شرط است شرط مي‌كنند كه فلان كار را در ضمن اين عقد فلان كار را براي خريدار يا فروشنده انجام بدهد آن كار را يا فلان كالا را به او بدهد يا فلان شيء را به اين بدهد. شرط در ضمن اين عقد لازم باعث لزوم وفاي به اين شرط است حالا اين شرط را آن مشروطٌ عليه عمل نكرده، اين مشروطٌ له خيار دارد. اين خيار مشمول تعريف جامع خيار هست يا نه؟ اگر خيار «حق اقرار العقد و ازالته» است شما در اين قسم سوم كه شرط كرده چيزي را و در اثر تخلّف اين شرط خيار دارد، اين شخص حق اقرار عقد و ازاله عقد دارد يا حق مطالبه شرط خود دارد؟ اين چيست؟ شما اين را هم كه مي‌گوييد خيار است، خيار تخلف شرط اين خيار تخلف شرط اگر شرط الخياطه كردند به اصطلاح پيشينيان يا شرط كرده فلان كالا را به فروشنده يا خريدار بپردازد يا فلان كار را براي فروشنده يا خريدار انجام بدهد و نكرد، اين خيار تخلف شرط خيار است يا حق مطالبه شرط فائت است؟ اگر حق مطالبه شرط فائت است، پس تعريف شما شامل او نمي‌شود. اگر اين خيار است اين چه نوع خياري است؟ اين حق دارد معامله را به هم بزند يا حق ندارد؟ اين شرط در ضمن عقد براي آن است كه اين شرط را لازم الوفا بكند از ابتدايي بودن به در بياورد اين چيست؟ اينجا يك بياني را شيخنا الاستاد(رضوان الله عليه) داشتند و آن بيان ناصواب است ظاهراً و آن اين است كه ايشان مي‌فرمودند كه چون مرحوم آقاي نائيني نظر شريفشان اين است كه در اين معاملات عقدي يعني لفظي دو تعهد است يك تعهد مطابقي يك تعهد التزامي . وقتي تعهد مطابقي شد يعني تبديل مال به مال. نسبت به تعهد التزامي يعني من ملتزمم كه وفادار باشم اگر شرط در ضمن عقد آمد ديگر اين تعهد التزامي در بين نيست كه من ملتزمم وفادار باشم خير تو بايد به شرط من عمل بكني اگر به شرط من عمل كردي، من ملتزم مي‌شوم. اگر به شرط عمل نكردي، من ملتزم نمي‌شوم. اگر معناي شرط در ضمن عقد اين است كه من مطلقا ملتزم نيستم، بلكه در صورتي ملتزمم كه تو به شرط وفا كني پس در متن عقد يك چنين چيزي نيامده اين ديگر خيار مصطلح نيست. البته اين را انصاف هم در اين است كه ايشان روي اين فرمايش تكيه نمي‌كردند اين را هم ردّ مي‌كردند و آن فرمايش اصلي را تثبيت مي‌كردند مي‌گفتند نه در اينجا هم تعهد هست يك، اين شرط الخيار اين تعهد را از اطلاق مي‌اندازد نه از اصل بيندازد. يعني من وقتي ملتزم به وفا هستم كه شما به اين شرط عمل بكنيد. اگر نكرديد من مي‌توانم به هم بزنم مي‌توانم بپذيرم كه اين همان خيار است ديگر. پس بازگشت قسم سوم خيار هم به همان دو قسم قبلي است و معناي «حق اقرار العقد و ازالته» اينجا هم صادق است. پس هيچ كدام از اين نقضهاي ياد شده چه حق الشفعه چه شرط الخيار و امثال ذلك نيست درباره عقد فضولي آن تحليل هست كه اصلاً اين به مال نسبت به مال سلطه دارد نه نسبت به عقد آنجايي كه نسبت به عقد سلطه است حكم است آن جايي كه حق است نسبت به عقد نيست در مسئله عقد فضولي نمي‌شود گفت حكم است اين بالأخره حق است چون مال اوست و حق اوست ولي اين حق به عين تعلق مي‌گيرد. پرسش: قابل انتقال به ارث نيست. پاسخ: نباشد مگر همه حقوق اين است ما يك حقي داريم كه شخص مورد اوست يك حقي داريم كه شخص مقوم اوست حق المضاجعه مگر قابل انتقال است قابل ارث است قابل فروش است؟ با اينكه حق است. پرسش: حق القصاص هم نيست بعضي از حقوق است كه اصلاً قابل انتقال نيست در اين مواردي كه فقها فرمودند قابل انتقال است معاملي اينها. پاسخ: بله اصل كلي حق را معنا كردند نه اينجا را. حق اگر شخص موردش باشد اين احكام را دارد اما اگر شخص يعني مستحق مقوم‌اش باشد نه قابل ارث است، نه قابل انتقال است، نه قابل وزن است نه با عوض نه بي عوض مثل حق المضاجعه. اما در بعضي از روايات ما كه كلمه خيار آمده همان معناي لغوي اوست يعني مي‌تواند به هم بزند مي‌تواند بگيرد و مانند آن يك خيار مصطلح فقهي كه جزء حقوق باشد نيست اين در ابواب متفرقه آمده در وسائل جلد بيست و ششم صفحه 219 باب 11 از ابواب كتاب الفرائض و المواريث از ابواب ميراث الازواج آنجا دو تا روايت هست كه سخن از خيار آمده در روايت اول كه مرحوم كليني «عن عدة من اصحابنا عن سهل‌بن‌زياد» و همچنين از «محمد‌بن‌يحيي عن احمد‌بن‌محمد و عن علي‌بن‌ابراهيم عن ابيه جميعاً عن الحسن‌بن‌محبوب عن علي‌بن‌رئاب عن ابي عبيده قال سئلت ابا جعفر(عليه السلام) عن غلامٍ و جاريةٍ زوجهما وليان لهما و هما غير مُدرِكَين» اينها هيچ كدام بالغ نبودند در حال عدم بلوغ وليّ اينها، اينها را به هم ازدواج كرده حضرت فرمود كه «النكاح جائزٌ‌» يك، ‌«ايهما ادرك كان له الخيار» هر كدامشان كه بالغ شدند حق انتخاب دارند يا امضا مي‌كنند يا ردّ مي‌كنند اين خيار، خيار حقي نيست خيار حكمي است. مشابه همين مضمون روايت دوم هم هست كه در روايت دوم باز مرحوم كليني عنهم عن سهل تا مي‌رسد به وجود مبارك امام صادق(سلام الله عليه) كه راوي مي‌گويد «سئلت عن رجلٍ زوّج ابناً له مُدرِكاً من يتيمةٍ في حجره» يك طرف فرزند بالغ بود يك طرف يتيمه‌اي بود كه نابالغ «قال ترثه إن مات و لا يرثها لأنّ لها الخيار و لا خيار عليها» اين پسر اين زوج چون بالغ بود و راضي شد. اين يتيمه چون نابالغ بود و هنوز امضا نكرد. اگر در اين حال اين شوهر بميرد، اين دخترك از او ارث مي‌برد براي اينكه اين ازدواج صحيح بود ديگر. چون ولي امضا كرده ازدواج كرده. ولي اگر اين دخترك بميرد مالي داشته باشد آن شوهر از او ارث نمي‌برد چرا؟ براي اينكه معلوم نبود كه اين وقتي بالغ شده امضا مي‌كند يا نه «لأن لها الخيار و لا خيار عليها» كه اينجا خيار هم به معناي حكم است نه به معناي حق. خب در جريان نكاح يك نقضي مي‌شود به نكاح منقطع، كه در نكاح منقطع هبه هست هبه مدت. ابراء هست پس اين هم شبيه حق است ولي غافل از اينكه اينها در حكم طلاق است چون يك طرفه است. نظير خيار حقي نيست كه اقاله پذير باشد دو طرفه باشد الا و لابد يك طرفه است منتها طلاق توسعه دارد. طلاق در نكاح دائم راه خاص خودش را دارد و لا غير جدايي در نكاح منقطع كه در حكم طلاق است راههاي فراواني دارد. انقضاء مدت است از يك سو بخشش مدت است از سوي ديگر ابراء ذمه زوجه است از سوي سوم و مانند آن. «والحمد لله رب العالمين»